資訊來源：中國新聞出版網/報
□索來軍
在最近發生的部分作家與百度公司就百度文庫涉嫌侵權紛爭中，“避風港原則”不時被提起。作家們一致認為，百度在濫用“避風港原則”，以此來逃避網路服務商應承擔的法律責任；而百度一方則認為，百度只是協力廠商搜尋引擎、連結和存儲空間的提供者，適用“避風港原則”……到底什麼是“避風港原則”，實踐中又該如何適用這一原則，這是一個不得不說的問題。
避風港原則的由來
著作權法規定的使用作品行為通常是指直接利用作品的行為，如複製、發行、表演、放映、廣播等。為使用作品間接提供條件，如提供設備、材料、工具等行為，一般不構成著作權意義上的使用，也不會僅僅因此而承擔侵權責任。在傳統使用方式下，直接利用作品和間接提供條件之間，作品使用的密切程度比較容易區分。因此，在立法和司法中對於法律責任也較容易界定。但在資訊網路環境下，這種情形則發生了變化。
人們能夠通過互聯網獲得作品主要源自三個方面服務：一是電信服務商為互聯網提供運營服務；二是網路服務商為資訊傳播提供存儲空間、搜索、連結、點對點等服務；三是網路服務物件 (也稱內容服務者或使用者)直接上傳和存儲作品。這三種服務中，人們對於電信服務和內容服務與作品使用的關係認識比較一致。電信服務與作品使用無必然聯繫，而內容服務則屬於直接利用作品，是實際的使用者。但對於網路服務與使用作品關係的認識分歧比較大。有觀點認為，網路服務只是提供傳播的技術説明，不直接觸及作品。並且出於發展網路技術考慮，應當給網路服務商提供比較寬鬆的環境，避免其過多地捲入權利糾紛。而有的觀點則認為，網路服務對於作品傳播起著主要的支援作用，其服務形式極易使人感覺是在傳播作品，與侵權行為不無干係。而且與內容服務商相比，網路服務商身份和位址明確，容易識別，方便追究法律責任。因此，如何確定網路服務行為的性質和法律責任，成為網路著作權立法需要解決的主要問題。
率先在著作權法律中明確網路服務責任的是美國1998年的《數字千年著作權法》。我國2006年頒佈的《資訊網路傳播權保護條例》中借鑒了美國立法的內容。根據我國法律規定，概括地說，網路服務商提供資訊存儲空間、搜索或連結服務時，如果權利人認為其服務所涉及的內容侵犯了自己的資訊網路傳播權，可以向網路服務商提交書面通知，要求網路服務商刪除侵權內容，或者斷開與侵權內容的連結。網路服務商在接到權利人的通知書後，應當立即刪除涉嫌侵權內容，或者斷開與涉嫌侵權內容的連結，並同時將通知書轉送提供涉嫌侵權內容的服務物件。服務物件接到網路服務商轉送的通知書後，認為其提供的內容未侵犯他人權利，可向網路服務商提交書面說明，要求恢復被刪除的內容，或恢復與被斷開的內容的連結。網路服務商接到服務物件的書面說明後，應當立即恢復被刪除的內容，或恢復與被斷開內容的連結，同時將服務物件的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網路服務商要求刪除內容或斷開連結。
同時，根據法律規定，提供存儲空間的網路服務商，如果履行了上述“通知-刪除-反通知-恢復”一系列的法定程式，並且符合法律規定的其他條件，如“明確標示該資訊存儲空間是為服務物件所提供，並公開網路服務提供者的名稱、連絡人、網路位址”，“未改變服務物件所提供的作品、表演、錄音錄影製品”，“不知道也沒有合理的理由應當知道服務物件提供的作品、表演、錄音錄影製品侵權”，以及“未從服務物件提供作品、表演、錄音錄影製品中直接獲得經濟利益”，將不承擔賠償責任。提供搜索或連結的網路服務商，如果履行了上述一系列法定程式，也將不承擔賠償責任。但明知或者應知所連結的內容的，應當承擔共同侵權責任。
此外，法律還規定了其他的網路服務商可以不承擔賠償責任的情形，如提供網路自動接入服務和自動傳輸服務，以及為提高網路傳輸效率，自動存儲從其他網路服務提供者獲得的內容，根據技術安排自動向服務物件提供等。同時規定了這些行為應具備的相應條件。立法中有關網路服務商可以免除賠償責任的規定，通常又被稱為“避風港原則”（或“安全港灣原則”）。
如何適用避風港原則
儘管有了“避風港原則”，在實踐中如何適用這一原則，如何判斷網路服務商的行為是否具備法律規定的條件，尤其是法律規定的“不知道也沒有合理的理由應當知道服務物件提供的”內容侵權和“明知或者應知所連結的”內容侵權等如何認定，又成為難題。而且，隨著網路技術的發展，不斷有新的技術運用到網路傳播中，出現了諸如以網頁快照、搜索的深層連結、網路直播等立法中未涉及的服務方式。這些不僅引發許多糾紛，也進一步增加了認定網路服務商責任的難度，成為司法審判實踐中令人頭疼的問題。
為了解決司法實踐中出現的涉及互聯網侵權糾紛的問題，最高人民法院分別於2000年、2003年和2006年三次發佈和修訂《關於審理涉及電腦網路著作權糾紛案件適用法律的若干問題的解釋》。北京市高級人民法院也在2010年5月印發《關於審理涉及網路環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》。有關網路服務商責任認定問題成為該指導意見的主要內容。比如，在資訊網路傳播行為的判斷和法律調整方面，明確規定“網路服務提供者為服務物件提供自動接入、自動傳輸、資訊存儲空間、搜索、連結、P2P（點對點）等服務的，屬於為服務物件傳播的資訊在網路上傳播提供技術、設施支援的幫助行為，不構成直接的資訊網路傳播行為。”在網路服務商行為性質的判斷和過錯判斷方面，規定了網路服務商通過網路參與、教唆、説明他人實施侵權，並有過錯的，承擔共同侵權責任；網路服務商構成侵權應當以他人實施了直接侵犯資訊網路傳播權為前提條件。
在網路服務商過錯的標準及其判斷方面，該指導意見明確了網路服務商對服務物件提供的內容是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監控的義務。同時通過列舉有過錯的比較具體行為為司法審判提供依據。如規定“熱播、熱映”期間等，並且明顯所見位置的作品；位於BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網路服務提供者未採取移除措施的；將“熱播、熱映”作品置於顯要位置，或進行推薦、設立排行榜、列入分類目錄的；對作品進行選擇、整理、分類等“應當知道也能夠知道被訴”內容侵權的，以及“按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上”，對被訴內容相應的分類、清單等行為，可以認定其有過錯。對於法律規定的“明知”或“應知”等關鍵問題，該指導意見使用了“知道”或“有合理理由知道”等概念並作說明。但是，這些涉及主觀認知狀態的解釋，至少在筆者看來，仍然不易理解。其效果還有待在司法實踐中檢驗。
需要強調的是，所謂“避風港原則”不過是個籠統的概念，其具體內容要看相關的法律規定和解釋。是否適用“避風港原則”，也只有根據法律規定並結合具體案情才能作出判斷和認定。此外，可以預見，通過“避風港原則”所顯現的權利保護與互聯網技術的衝突問題還將持續發生，且帶有全球的普遍性。為此，不少國家也在考慮新的對策。近年來，出現的被稱為比“避風港原則”更為嚴厲的“三振出局原則”（或稱“分級反應原則”）已經被一些國家的立法所採用，但也遭到了一些國家的抵制。
來源:中國新聞出版網/報
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