信息來源：中國新聞出版網/報
□索來軍
在最近發生的部分作家與百度公司就百度文庫涉嫌侵權紛爭中，“避風港原則”不時被提起。作家們一致認為，百度在濫用“避風港原則”，以此來逃避網絡服務商應承擔的法律責任；而百度一方則認為，百度只是第三方搜索引擎、鏈接和存儲空間的提供者，適用“避風港原則”……到底什么是“避風港原則”，實踐中又該如何適用這一原則，這是一個不得不說的問題。
避風港原則的由來
著作權法規定的使用作品行為通常是指直接利用作品的行為，如復制、發行、表演、放映、廣播等。為使用作品間接提供條件，如提供設備、材料、工具等行為，一般不構成著作權意義上的使用，也不會僅僅因此而承擔侵權責任。在傳統使用方式下，直接利用作品和間接提供條件之間，作品使用的密切程度比較容易區分。因此，在立法和司法中對于法律責任也較容易界定。但在信息網絡環境下，這種情形則發生了變化。
人們能夠通過互聯網獲得作品主要源自三個方面服務：一是電信服務商為互聯網提供運營服務；二是網絡服務商為信息傳播提供存儲空間、搜索、鏈接、點對點等服務；三是網絡服務對象 (也稱內容服務者或用戶)直接上傳和存儲作品。這三種服務中，人們對于電信服務和內容服務與作品使用的關系認識比較一致。電信服務與作品使用無必然聯系，而內容服務則屬于直接利用作品，是實際的使用者。但對于網絡服務與使用作品關系的認識分歧比較大。有觀點認為，網絡服務只是提供傳播的技術幫助，不直接觸及作品。并且出于發展網絡技術考慮，應當給網絡服務商提供比較寬松的環境，避免其過多地卷入權利糾紛。而有的觀點則認為，網絡服務對于作品傳播起著主要的支持作用，其服務形式極易使人感覺是在傳播作品，與侵權行為不無干系。而且與內容服務商相比，網絡服務商身份和地址明確，容易識別，方便追究法律責任。因此，如何確定網絡服務行為的性質和法律責任，成為網絡著作權立法需要解決的主要問題。
率先在著作權法律中明確網絡服務責任的是美國1998年的《數字千年著作權法》。我國2006年頒布的《信息網絡傳播權保護條例》中借鑒了美國立法的內容。根據我國法律規定，概括地說，網絡服務商提供信息存儲空間、搜索或鏈接服務時，如果權利人認為其服務所涉及的內容侵犯了自己的信息網絡傳播權，可以向網絡服務商提交書面通知，要求網絡服務商刪除侵權內容，或者斷開與侵權內容的鏈接。網絡服務商在接到權利人的通知書后，應當立即刪除涉嫌侵權內容，或者斷開與涉嫌侵權內容的鏈接，并同時將通知書轉送提供涉嫌侵權內容的服務對象。服務對象接到網絡服務商轉送的通知書后，認為其提供的內容未侵犯他人權利，可向網絡服務商提交書面說明，要求恢復被刪除的內容，或恢復與被斷開的內容的鏈接。網絡服務商接到服務對象的書面說明后，應當立即恢復被刪除的內容，或恢復與被斷開內容的鏈接，同時將服務對象的書面說明轉送權利人。權利人不得再通知網絡服務商要求刪除內容或斷開鏈接。
同時，根據法律規定，提供存儲空間的網絡服務商，如果履行了上述“通知-刪除-反通知-恢復”一系列的法定程序，并且符合法律規定的其他條件，如“明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址”，“未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品”，“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”，以及“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”，將不承擔賠償責任。提供搜索或鏈接的網絡服務商，如果履行了上述一系列法定程序，也將不承擔賠償責任。但明知或者應知所鏈接的內容的，應當承擔共同侵權責任。
此外，法律還規定了其他的網絡服務商可以不承擔賠償責任的情形，如提供網絡自動接入服務和自動傳輸服務，以及為提高網絡傳輸效率，自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的內容，根據技術安排自動向服務對象提供等。同時規定了這些行為應具備的相應條件。立法中有關網絡服務商可以免除賠償責任的規定，通常又被稱為“避風港原則”（或“安全港灣原則”）。
如何適用避風港原則
盡管有了“避風港原則”，在實踐中如何適用這一原則，如何判斷網絡服務商的行為是否具備法律規定的條件，尤其是法律規定的“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的”內容侵權和“明知或者應知所鏈接的”內容侵權等如何認定，又成為難題。而且，隨著網絡技術的發展，不斷有新的技術運用到網絡傳播中，出現了諸如以網頁快照、搜索的深層鏈接、網絡直播等立法中未涉及的服務方式。這些不僅引發許多糾紛，也進一步增加了認定網絡服務商責任的難度，成為司法審判實踐中令人頭疼的問題。
為了解決司法實踐中出現的涉及互聯網侵權糾紛的問題，最高人民法院分別于2000年、2003年和2006年三次發布和修訂《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律的若干問題的解釋》。北京市高級人民法院也在2010年5月印發《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》。有關網絡服務商責任認定問題成為該指導意見的主要內容。比如，在信息網絡傳播行為的判斷和法律調整方面，明確規定“網絡服務提供者為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務的，屬于為服務對象傳播的信息在網絡上傳播提供技術、設施支持的幫助行為，不構成直接的信息網絡傳播行為。”在網絡服務商行為性質的判斷和過錯判斷方面，規定了網絡服務商通過網絡參與、教唆、幫助他人實施侵權，并有過錯的，承擔共同侵權責任；網絡服務商構成侵權應當以他人實施了直接侵犯信息網絡傳播權為前提條件。
在網絡服務商過錯的標準及其判斷方面，該指導意見明確了網絡服務商對服務對象提供的內容是否侵權一般不負有事先進行主動審查、監控的義務。同時通過列舉有過錯的比較具體行為為司法審判提供依據。如規定“熱播、熱映”期間等，并且明顯所見位置的作品；位于BBS首頁或其他主要頁面，在合理期間內網絡服務提供者未采取移除措施的；將“熱播、熱映”作品置于顯要位置，或進行推薦、設立排行榜、列入分類目錄的；對作品進行選擇、整理、分類等“應當知道也能夠知道被訴”內容侵權的，以及“按照自己的意志，在搜集、整理、分類的基礎上”，對被訴內容相應的分類、列表等行為，可以認定其有過錯。對于法律規定的“明知”或“應知”等關鍵問題，該指導意見使用了“知道”或“有合理理由知道”等概念并作說明。但是，這些涉及主觀認知狀態的解釋，至少在筆者看來，仍然不易理解。其效果還有待在司法實踐中檢驗。
需要強調的是，所謂“避風港原則”不過是個籠統的概念，其具體內容要看相關的法律規定和解釋。是否適用“避風港原則”，也只有根據法律規定并結合具體案情才能作出判斷和認定。此外，可以預見，通過“避風港原則”所顯現的權利保護與互聯網技術的沖突問題還將持續發生，且帶有全球的普遍性。為此，不少國家也在考慮新的對策。近年來，出現的被稱為比“避風港原則”更為嚴厲的“三振出局原則”（或稱“分級反應原則”）已經被一些國家的立法所采用，但也遭到了一些國家的抵制。
來源:中國新聞出版網/報
|
